Risiken für Rechtsanwaltsgesellschaften

Die jüngere Rechtsprechung zeigt eindrücklich, dass Rechtsanwaltsgesellschaften – gleich ob als GbR, Partnerschaft, PartG mbB oder GmbH organisiert – in einem dichten Geflecht aus Berufsrecht, Steuerrecht und Sozialversicherungsrecht agieren. Die Entscheidungen des Finanzgerichts Köln vom 9.10.2024 (12 K 1189/22) und des Bundessozialgerichts vom 28.6.2022 (B 12 R 3/20 R) schärfen die Risiken erheblich: Zum einen droht die gewerbesteuerliche „Infizierung“ der gesamten Sozietät, zum anderen die nachträgliche Feststellung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung von (Gesellschafter‑)Geschäftsführern und anderen Berufsträgern.

FG Köln 12 K 1189/22: Mitunternehmerschaft, Abfärbung und Gewerbesteuerpflicht der Rechtsanwalts-GbR

Sachverhalt: Rechtsanwalts-GbR mit „schwach eingebundenem“ Sozius

Dem Urteil des FG Köln lag eine klassische Rechtsanwalts-GbR zugrunde, deren Sozietätsvertrag mehrere Partner als Gesellschafter auswies. Die Kanzlei wurde seit vielen Jahren gemeinschaftlich betrieben; sie hatte zwei prägende Gesellschafter, ein weiterer Gesellschafter trat später bei. Der Sozietätsvertrag sah u.a. vor:

• Mandate werden der Sozietät erteilt; jeder Partner betreut seine eigenen Mandate eigenverantwortlich.
• Geschäftsführung und Vertretung liegen primär beim Seniorpartner, der auch faktisch als „Leiter“ der Kanzlei auftrat; grundlegende Entscheidungen bedurften der Zustimmung der zwei Altgesellschafter.

Eine Betriebsprüfung gelangte zur Auffassung, dass der neue Gesellschafter tatsächlich kein Mitunternehmer sei: Er entfalte keine hinreichende Mitunternehmerinitiative und trage kein relevantes Mitunternehmerrisiko; seine Gewinnbeteiligung sei im Wesentlichen als Umsatzbeteiligung mit pauschalem Kostenabzug („30‑%‑Quote“) ausgestaltet.

Die Prüfer folgerten weiter, dass die Altgesellschafter hinsichtlich der vom neuen Gesellschafter betreuten Mandate nicht eigenverantwortlich tätig seien, weil diese Mandate ausschließlich von einem Nicht‑Mitunternehmer bearbeitet würden. Damit seien die Einkünfte der Sozietät insgesamt gewerblich umzuqualifizieren.

Entscheidungsgründe: Mitunternehmerschaft und Abfärberegelung

Das Finanzgericht Köln stellt seine Entscheidung in den Rahmen der BFH‑Rechtsprechung zur Mitunternehmerschaft und zur sog. Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Einkommensteuergesetz (EStG).

Mitunternehmerbegriff bei Freiberuflern

Mitunternehmer ist nach ständiger BFH‑Rechtsprechung derjenige, der

• auf Grund seiner gesellschaftsrechtlichen oder wirtschaftlich vergleichbaren Stellung Mitunternehmerinitiative ausüben kann (Teilnahme an wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen), und
• ein Mitunternehmerrisiko trägt (Teilnahme am laufenden Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Gesellschaftsvermögens).

Es handelt sich um einen Typusbegriff; beide Merkmale können unterschiedlich stark ausgeprägt sein.

Diese Grundsätze gelten ausdrücklich auch für freiberufliche Personengesellschaften: Die Kriterien für eine freiberufliche Mitunternehmerschaft unterscheiden sich nicht von denen einer gewerblichen Mitunternehmerschaft.

Im Streitfall verneinte das FG Köln die Mitunternehmereigenschaft des Beigeladenen: Seine Gewinnbeteiligung sei im Kern eine individuelle Umsatzbeteiligung mit pauschaler Kostenquote, ohne echte Beteiligung am Gesamterfolg der GbR; stille Reserven und Liquidationsüberschüsse stünden ihm nicht zu. Seine Mitwirkungsrechte in der Sozietät seien auf den eigenen Mandatsbereich beschränkt, bei grundlegenden Kanzleientscheidungen bestehe nur ein stark begrenzter Einfluss.

Freiberufliche Tätigkeit und Eigenverantwortlichkeit

Freiberufliche Einkünfte setzen nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG voraus, dass der Berufsträger auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig ist, auch wenn er sich fachlich vorgebildeter Mitarbeiter bedient.

Der Bundesfinanzhof verlangt, dass die Ausführung jedes einzelnen Auftrags dem Berufsträger selbst und nicht den Mitarbeitern oder Subunternehmern zuzurechnen ist. Dies überträgt das FG Köln auf die Sozietätsebene: Wenn ein Teil der Mandate vollständig von einem Anwalt bearbeitet wird, der steuerlich kein Mitunternehmer ist, fehlt den übrigen Gesellschaftern insoweit die Eigenverantwortlichkeit. Die Sozietät arbeitet dann teilweise freiberuflich, teilweise gewerblich.

Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG

Erbringen die Gesellschafter einer Personengesellschaft ihre Leistungen teilweise freiberuflich und teilweise – mangels Eigenverantwortlichkeit – gewerblich, so ist die Tätigkeit der Personengesellschaft insgesamt als gewerblich zu qualifizieren (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG).

Das FG Köln verweist auf die BFH‑Rechtsprechung, wonach eine Bagatellgrenze für die Nichtanwendung der Abfärberegelung nur bei untergeordneten gewerblichen Tätigkeiten besteht (BFH, 27.8.2014 – VIII R 6/12). Im Streitfall sei die Tätigkeit des Beigeladenen wirtschaftlich nicht lediglich untergeordnet, sodass die Abfärbung greife.

Konsequenz: Gewerbesteuerpflicht

Die Folge ist gravierend: Die Einkünfte der Sozietät sind insgesamt als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu qualifizieren, die unterliegen der Gewerbesteuer. Die Revision zum BFH ist anhängig (VIII R 16/25). Die aufgeworfene Rechtsfrage lautet, ob ein ggf berufsrechtlich stark ausgeprägtes Mitunternehmerinitiativrecht bei Rechtsanwälten ein schwach ausgeprägtes Mitunternehmerrisiko kompensieren kann.

Sozialversicherungsrechtliche Risiken nach dem BSG, B 12 KR 16/20 R

Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung

Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 13.12.2022 (B 12 KR 16/20 R) fügt sich in eine längerfristige Entwicklung zur Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit ein. Das BSG hat in mehreren Entscheidungen die frühere „Kopf-und-Seele“-Rechtsprechung aufgegeben und betont, dass eine bloße „Schönwetter-Selbständigkeit“ – zugesicherte Freiheit nur in harmonischen Zeiten – sozialversicherungsrechtlich nicht ausreicht. Maßgeblich ist die formale Rechtsmacht, unliebsame Weisungen dauerhaft verhindern zu können.

In seinen Entscheidungen vom 19.09.2019 (B 12 R 25/18 R) und später hat das BSG klargestellt, dass die für eine selbständige Tätigkeit notwendige Rechtsmacht gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein muss; außerhalb der Satzung bestehende persönliche Verflechtungen sind unbeachtlich. Das Urteil vom 20.07.2023 (B 12 R 15/21 R) setzt diesen Ansatz fort und stellt fest, dass durch die Gründung einer Kapitalgesellschaft die Sozialversicherungspflicht eines alleinigen Gesellschafter‑Geschäftsführers nicht vermieden werden kann, wenn die tatsächlichen Umstände des Tätigwerdens für einen Dritten auf eine abhängige Beschäftigung schließen lassen.

Spezifik der Rechtsanwaltsgesellschaften

Rechtsanwälte können ihre Tätigkeit sowohl freiberuflich als auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausüben. Die Rechtsprechung hebt hervor, dass bei Tätigkeiten „höherer Art“ (wie dem Anwaltsberuf) äußere Weisungsgebundenheit an Trennschärfe verliert; gleichwohl bleibt das Gesamtbild der Tätigkeit entscheidend. Ein angestellter Rechtsanwalt kann sozialversicherungsrechtlich abhängig beschäftigt sein, auch wenn ihm faktisch viel Freiheit belassen wird, solange die vertraglichen und organisatorischen Strukturen ihm keine eigenständige Rechtsmacht zur Mandatsführung und Ablehnung von Weisungen sichern.

Die Entscheidung des BSG vom 13.12.2022, B 12 KR 16/20 R, knüpft ausweislich der Parallelen in der Rechtsprechung an diese Grundsätze an und konkretisiert sie für die Konstellation einer Rechtsanwaltsgesellschaft: Angestellte Rechtsanwälte in einer Rechtsanwaltsgesellschaft sind nicht allein wegen ihrer Berufsträgereigenschaft selbständig; entscheidend ist ihre Stellung im Gesellschaftsgefüge. Das BSG betont, dass auch komplexe Vertragsgestaltungen und Zwischenschaltungen von Gesellschaften die Sozialversicherungspflicht nicht aushebeln dürfen, wenn tatsächlich Eingliederung und Weisungsgebundenheit überwiegen.

Konsequenzen für Befreiungstatbestände und Statusfeststellung

Für Rechtsanwälte ist insbesondere § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) relevant, der die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht bei Tätigkeit im Rahmen des Kammerberufs vorsieht. Das LSG Hessen hat klargestellt, dass die anwaltliche Berufsausübung im Angestelltenverhältnis bei einer nicht anwaltlichen Arbeitgeberin oder bei Tätigkeiten, die nicht notwendigerweise eine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft erfordern, keine Basis für eine Befreiung ist.

Umgekehrt hat das LSG Bayern hervorgehoben, dass Rechtsanwälte bei anwaltlicher Tätigkeit in einer Rechtsanwaltskanzlei/-gesellschaft befreit werden können, weil dort eine rechtsberatende Dienstleistung gegenüber externen Mandanten erfolgt und der Arbeitgeber selbst anwaltlichen Berufspflichten unterliegt. Die Entscheidung des BSG vom 13.12.2022 reiht sich hier ein, indem sie deutlich macht: auch in Rechtsanwaltsgesellschaften ist der sozialversicherungsrechtliche Status des angestellten Rechtsanwalts eigenständig zu prüfen; das Vorliegen einer anwaltlichen Tätigkeit reicht für die Befreiung nicht aus, wenn diese Tätigkeit zugleich die Kriterien abhängiger Beschäftigung erfüllt.

Praktische Konsequenzen für Rechtsanwaltsgesellschaften: Doppeltes Risiko

Gewerbesteuerliche Risiken – „Abfärbung“ durch schwache Mitunternehmer und unsaubere Vertragsgestaltung

Die Entscheidung des FG Köln verdeutlicht mehrere kritische Punkte für die Unternehmenspraxis:

Mitunternehmerstatus aller Berufsträger prüfen

In Rechtsanwalts‑GbR und PartG/PartG mbB müssen alle beteiligten Rechtsanwälte, die als Gesellschafter auftreten, ertragsteuerlich als Mitunternehmer qualifizierbar sein: Sie benötigen echte Mitunternehmerinitiative (Mitwirkung an Kanzleientscheidungen, Stimmrechte) und ein wirtschaftlich relevantes Mitunternehmerrisiko (Gewinn‑/Verlustbeteiligung, Beteiligung an stillen Reserven, Abfindungsansprüche). Reine Umsatzbeteiligungen oder stark asymmetrische Beteiligungsmodelle können den Mitunternehmerstatus unterminieren.

Eigenverantwortlichkeit der Gesellschafter sicherstellen

Die freiberufliche Qualifikation erfordert, dass jeder Gesellschafter innerhalb seines Verantwortungsbereichs leitend und eigenverantwortlich tätig ist und nicht lediglich „Einzelkämpfer“ neben einer ansonsten berufsträgerlosen Struktur darstellt. Werden Mandate vollständig von Personen bearbeitet, die keine Mitunternehmer sind (z.B. Rechtsanwälte ohne Mitunternehmerstatus), kann dies eine gewerbliche Tätigkeit der Gesellschaft begründen.

Abfärbung vermeiden

Eine auch nur teilweise gewerbliche Tätigkeit (z.B. durch nicht leitende und eigenverantwortliche Berufsausübung oder gewerbliche Nebenleistungen) infiziert die gesamte Personengesellschaft, sofern die gewerblichen Tätigkeiten nicht nur von untergeordneter Bedeutung sind. Das FG Köln betont, dass die Einkünfte aus der Tätigkeit des nicht‑Mitunternehmers im Streitfall wirtschaftlich relevant waren und daher die Abfärbungsregelung greift.

Gestaltungsempfehlung: klare, ausgewogene Sozietätsverträge

Aus Sicht der Praxis sollten Sozietätsverträge:

• die Mitunternehmerstellung aller Berufsträger durch Beteiligung am Gewinn, Verlust und Vermögen klar abbilden,
• nicht nur „Schein‑Partner“ mit bloßer Umsatzbeteiligung vorsehen,
• die Geschäftsführungs‑ und Vertretungsbefugnisse so strukturieren, dass jeder Berufsträger hinreichende Mitunternehmerinitiative entfalten kann, ohne das Berufsrecht (insb. BRAO und § 59c ff. BRAO) zu verletzen.

Einseitig dominierte Strukturen, in denen ein oder zwei Partner sämtliche Kanzleientscheidungen treffen und andere lediglich über ihre eigenen Mandate verfügen, bergen das Risiko, dass diese anderen steuerlich als Nicht‑Mitunternehmer gelten; die Folge kann die Gewerbesteuerpflicht der gesamten Gesellschaft sein.

Das Urteil des Finanzgerichts ist nicht rechtskräftig.

Sozialversicherungsrechtliche Risiken – Statusfeststellung und Beitragsnachforderungen

Parallel hierzu drohen empfindliche sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen:

Status der (Gesellschafter‑)Geschäftsführer und Partner

Auch wenn Gesellschafter in der Außenkommunikation als „Partner“ auftreten, kann ihre Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich als abhängige Beschäftigung qualifiziert werden, wenn sie in die von der Gesellschaft vorgegebene Organisation eingebunden sind, keinen substantiellen Einfluss auf die Unternehmenspolitik haben und kein eigenes Unternehmerrisiko tragen.

Dies betrifft insbesondere:

• Geschäftsführer von Rechtsanwalts‑Gesellschaften, die weder Mehrheitsbeteiligung noch Sperrminorität besitzen,
• Minderheitsgesellschafter mit reinem Fixgehalt oder Umsatzbeteiligung,
• angestellte Berufsträger mit umfangreicher Verantwortung, aber ohne gesellschaftsrechtliche Machtposition.

Bedeutung der gesellschaftsvertraglichen Rechtsmacht

Das BSG verlangt eine gesellschaftsrechtlich abgesicherte Rechtsmacht, um Selbständigkeit anzunehmen: Stimmrechte, Sperrminoritäten, Vetorechte gegenüber der Gesellschafterversammlung oder jedenfalls eine Struktur, in der ohne die Zustimmung des Berufsträgers keine wesentlichen Entscheidungen getroffen werden können. Fehlt dies, ist selbst die Kombination aus hoher Verantwortung für Mandate und inhaltlicher Weisungsfreiheit kein hinreichendes Indiz für Selbständigkeit.

Risiko der Beitragsnachforderung

Wird im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV festgestellt, dass ein vermeintlich selbständiger Gesellschafter oder Geschäftsführer tatsächlich abhängig beschäftigt ist, drohen erhebliche Beitragsnachforderungen zur Renten‑, Kranken‑, Pflege‑ und Arbeitslosenversicherung, ggf rückwirkend über mehrere Jahre. Die Dispositionsfreiheit der Beteiligten ist insoweit ausgeschlossen: Selbst wenn alle Seiten „freie Mitarbeit“ oder „Partnerschaft“ gewollt haben, geht die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung vor.

Gestaltungsempfehlung: Konsistenz zwischen Gesellschaftsvertrag und gelebter Praxis

Rechtsanwaltsgesellschaften sollten ihre gesellschaftsrechtlichen Regelungen und die tatsächliche Kanzleiorganisation konsequent aufeinander abstimmen:

• Gesellschafter‑Geschäftsführer sollten bei gelebter Selbstverantwortung auch formal mit entsprechenden Stimmrechten und Sperrminoritäten ausgestattet werden;
• „Kopf‑und‑Seele‑Figuren“ ohne formale Rechtsmacht sind nach der neueren BSG‑Rechtsprechung sozialversicherungsrechtlich kaum noch als Selbständige zu retten;
• freie Mitarbeiter‑Modelle mit faktischer Einbindung in die Kanzleiorganisation und festen Stundensätzen sollten sorgfältig geprüft und ggf in echte Arbeitsverhältnisse überführt werden.

Zusammenspiel von Steuer- und Sozialversicherungsrecht: Risikoverstärkung statt Entschärfung

Eine besondere Fallenstelle ist das unterschiedliche „Koordinatensystem“ von Steuerrecht und Sozialversicherungsrecht. Die Entscheidung des Finanzgerichts zeigt, dass die steuerrechtliche Einstufung einer Person als Nicht‑Mitunternehmer und die daraus folgende gewerbliche Tätigkeit der Sozietät nicht zwingend mit der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung der Person als abhängig beschäftigt korrespondiert – beide Ebenen können sich aber gegenseitig verstärken.

So kann dieselbe vertragliche Konstellation dazu führen,

• dass ein Gesellschafter ertragsteuerlich nicht als Mitunternehmer gilt und mithin die Sozietät gewerblich wird,
• zugleich aber sozialversicherungsrechtlich abhängige Beschäftigung angenommen wird, weil ihm keine ausreichende Rechtsmacht eingeräumt ist.

Die Folge sind doppelte Belastungen:

• Gewerbesteuerpflicht der gesamten Gesellschaft;
• Beitragsnachforderungen und ggf Bußgelder im Sozialversicherungsrecht, daneben berufsrechtliche Implikationen (z.B. im Hinblick auf Syndikus‑Konstellationen).

Gerade im anwaltlichen Kontext, in dem die BRAO Unabhängigkeit, Eigenverantwortung und Verschwiegenheit fordert, ist die Versuchung groß, faktische Strukturierungen vorzunehmen, die nicht sauber in Gesellschaftsverträgen abgebildet werden. Die hier diskutierten Entscheidungen machen deutlich, dass diese informellen Arrangements im Prüfungsfall nicht tragen.

Fazit: Compliance- und Gestaltungsagenda für Rechtsanwaltsgesellschaften

Die eingangs genannten Entscheidungen sollten Rechtsanwaltsgesellschaften zum Anlass nehmen, ihre Strukturen systematisch zu überprüfen:

• Gesellschaftsrechtlich: Sind alle als Partner auftretenden Berufsträger tatsächlich mit Mitunternehmerinitiative und ‑risiko ausgestattet? Welche Gewinnverteilungs-, Abfindungs‑ und Stimmrechtsregelungen bestehen?
• Steuerrechtlich: Gibt es Tätigkeitsbereiche, in denen die Gesellschaft nicht leitend und eigenverantwortlich tätig wird, sondern in Form von gewerblicher Nebentätigkeit oder durch nicht‑berufsträgerliche „Outsourcing‑Strukturen“ agiert? Ist eine Abfärbung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ausgeschlossen?
• Sozialversicherungsrechtlich: Entspricht der Status von Gesellschafter‑Geschäftsführern, (Schein‑)Partnern und freien Mitarbeitern den BSG‑Kriterien zu Eingliederung, Unternehmerrisiko und Rechtsmacht? Gibt es Konstellationen einer „Schönwetter‑Selbständigkeit“, die im Konfliktfall nicht getragen würde?

Unternehmerisch sinnvoll ist eine frühzeitige Statusklärung (ggf über § 7a SGB IV) und eine sorgfältige vertragliche Gestaltung, die die berufsrechtlichen Anforderungen der BRAO, die steuerlichen Kriterien der Mitunternehmerschaft und die sozialversicherungsrechtlichen Maßstäbe aneinander anpasst. Denn wer erst im Rahmen der Betriebsprüfung oder Lohnsteuer‑Außenprüfung mit der Realität konfrontiert wird, riskiert nicht nur Gewerbesteuer und Sozialversicherungsbeiträge.

Der Beitrag soll dazu anregen, „klassische“ Gesellschaftsmodelle freiberuflicher Kanzleien und Praxen zu überdenken und auf den Prüfstand zu stellen.