Keine Bereichsausnahme (mehr) in NRW

Ein Beitrag von Dominik Kraft und Dr. Andreas Staufer 

Die Vergabekammer Westfalen in Münster hat entschieden, dass die Bereichsausnahme im Rettungsdienst in Nordrhein-Westfalen keine Anwendung finden kann. Rettungsdienstträger können nach Auffassung der Vergabekammer die Hilfsorganisationen nicht privilegieren. Sie müssen, wenn sie den Rettungsdienst nicht vollständig selbst durchführen wollen, das Vergaberecht berücksichtigen.

Sachverhalt

Die Antragstellerin ist eine in Nordrhein-Westfalen tätige gemeinnützige GmbH, die Antragsgegnerin eine kreisangehörige Stadt. Als Trägerin einer Rettungswache hatte die Stadt Leistungen des Rettungsdienstes ohne formelles Vergabeverfahren in einem Auswahlverfahren vergeben. Den Zuschlag erhielt eine der anerkannten Hilfsorganisationen. Die gemeinnützige GmbH war in dem Verfahren nicht berücksichtigt worden. Die Antragstellerin ersuchte daher um ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer.

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 15.06.2022 (VK 1 – 20/22) statt:

Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben. Der zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen geschlossene Vertrag mit Vertragsbeginn am (Datum) wird für unwirksam erklärt. Die Antragsgegnerin wird bei Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht verpflichtet, die Vergabe unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen.

Entscheidung der Vergabekammer

Die Vergabekammer Westfalen in Münster hat mit heutigem Beschluss vom 15.06.2022, VK 1 – 20/22 entschieden, dass der Vertrag über Rettungsdienstleistungen unter Berufung auf die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nach § 135 GWB unwirksam ist. Sie stellte fest, dass die Bereichsausnahme in Nordrhein-Westfalen mangels Privilegierung gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen im RettG NRW keine Anwendung finden kann. Diese Erwägung hat sowohl Auswirkungen auf die Zuständigkeit der Vergabekammer als auch auf die anzuwendende Verfahrensart.

Die Vergabekammer Westfalen war daher bereits zuständig, auch über das Vorliegen der Voraussetzungen der Bereichsausnahme zu prüfen. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte dagegen war nicht eröffnet.

Auch ist die Vergabekammer deshalb sachlich zuständig, weil der streitgegenständliche Auftrag in den Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB fällt. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 107 Absatz 1 Nummer 4 GW8 nicht vor, …

Die Entscheidung reiht sich damit in die bislang ergangenen Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, mit Beschluss vom 26.04.2019, 12 C 19.652, des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg mit Beschluss vom 12,06.2019, 13 ME 164/19 sowie der Oberlandesgerichte Celle mit Beschluss vom 25,08.2019, 13 Verg 4/19, OLG Schleswig vom 28.03.2022, 54 Verg 1/22, OLG Hamburg mit Beschluss vom 16.04.2020. 1 Verg 2/20 und OLG Brandenburg mit Beschluss vom 28.07.2021, 19 Verg 3/21 ein: § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB eröffnet selbst keine unmittelbare Bereichsausnahme. Nur eine landesrechtliche Privilegierung könne dem Rettungsdienstträger die Bereichsausnahme eröffnen.

Wesentlich für das Verständnis ist § 13 Abs. 1 RettG NRW; er lautet:

Der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben kann die Durchführung des Rettungsdienstes unter Beachtung der Absätze 2 bis 5 auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen.

§ 13 Abs. 1 RettG NRW enthält damit keine Privilegierung von gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Im Gegenteil: Er öffnet den Wettbewerb auch für private Leistungserbringer. Neben gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen sind sie bei der Übertragung von Aufgaben des Rettungsdienstes nach § 13 Abs. 1 RettG NRW zu berücksichtigen. Die Träger des Rettungsdienstes – einschließlich der Träger von Rettungswachen – können sich daher bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen nicht auf die Bereichsausnahme berufen. Das notwendige Tatbestandsmerkmal einer Privilegierung gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen ist in § 13 Abs. 1 RettG NRW nicht erfüllt. Die Beteiligung privater, nicht zwingend gemeinnütziger „anderer Leistungserbringern“ ist gesetzlich vorgeschrieben.

Der Auffassung, dass sich eine Privilegierung unmittelbar aus § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ergebe, hat die Vergabekammer zutreffend verneint. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB eröffne ausschließlich die Möglichkeit von der Bereichsausnahme Gebrauch zu machen. Inwieweit oder ob diese Möglichkeit in Anspruch genommen werden darf, hängt maßgeblich von der landesrechtlichen Ausgestaltung ab. Und § 13 Abs. 1 RettG NRW präzisiert als landesrechtliche Vorgabe, dass neben anerkannten Hilfsorganisationen auch andere Leistungserbringer bei der Übertragung von Aufgaben des Rettungsdienstes in Frage kommen. Ob diese Öffnung für „andere Leistungserbringer“ auf einer landesrechtlichen Vorgabe oder der autonomen Entscheidung eines Auftraggebers beruht, macht keinen Unterschied.

Die Entscheidung der Vergabekammer Westfalen ist noch nicht rechtskräftig. Es bleibt also abzuwarten, ob einer der Beteiligten sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht einreichen wird.

Konsequenz für Rettungsdienstträger

Unmittelbare Auswirkungen

Die Tragweite dieser Entscheidung wird sich vorerst bei den jeweiligen Vergabestellen zeigen, die in naher Zukunft Rettungsdienstleistungen beschaffen oder vor kurzem beschafft haben. Für eine rechtssichere Vergabe von Rettungsdienstleistungen wird es in Nordrhein-Westfalen unablässig werden, ein wettbewerbliches Verfahren nach dem 4. Teil des GWB, also nach dem EU-Vergabeverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, so genannte „VgV-Verfahren“, durchzuführen. Wenngleich die Entscheidung der Vergabekammer Westfalen noch nicht rechtskräftig ist: Bis zu einer abweichenden obergerichtlichen Entscheidung dürfte aus gebotener Vorsicht von einer Vergabe unter Berufung auf die Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB abzuraten sein.

Risiko: de-facto Vergabe im Rettungsdienst

Als weitreichende Konsequenz für Vergabestelle und auch die Auftragnehmer könnten Mitbewerber bestehende Verträge als de-facto Vergabe vor die Vergabekammer bringen. Sie könnte die Unwirksamkeit der Verträge feststellen. Um zeit- und kostenintensive Verfahren zur vermeiden, sollten daher selbst bestehende Verträge einer Prüfung unterzogen und das weitere Vorgehen strategisch abgewogen werden.

Notwendige Anpassungen

Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen wird durch die Entscheidung deutlich mehr Raum und Kapazitäten bei den Vergabestellen in Anspruch nehmen. Zwar wird die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach dem 4. Teil des GWB („VgV-Verfahren“) deutlich komplexer. Dafür kann es dem Rettungsdienst auch Vorteile bringen. Zudem muss man sich vor Augen halten, dass Aufträge für Rettungsdienstleistungen oftmals über lange Zeiträume ausgeschrieben werden. Nicht selten erreichen sie ein Auftragsvolumen von mehreren Millionen Euro. Aufgrund der großen Relevanz und in Anbetracht des besonders sensiblen Bereichs der Gefahrenabwehr ist die Auswahl der Auftragnehmer sorgfältig durchzuführen. Das Vergaberecht bietet insoweit gute Instrumente, um auch sensible Leistungen im Wettbewerb erfolgreich zu vergeben. Vor allem die Auswahl angemessener Eignungskriterien sowie entsprechende Mindestbedingungen können eine Rolle spielen. Die alleinige Wertung des Preises als Zuschlagskriterium ist in Bezug auf den Auftragsgegenstand meist nicht angemessen. Vielmehr empfehlen wir auch die Berücksichtigung qualitätsbezogener Kriterien, welche bspw. im Rahmen eines Konzeptes darzulegen sind.

Im Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB kommen vor allem das (nicht-)offene Verfahren oder das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb für die Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Frage.

Diese neuen Anforderungen und Voraussetzungen sind nun in rechtssichere und standardisierte Vergabeunterlagen zu überführen.

Konsequenzen für Auftragnehmer

Private Leistungserbringer

Die Entscheidung und die voraussichtliche neue Praxis zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen bietet privaten Anbietern von Rettungsdienstleistungen eine erhebliche Chance. Denn die Rettungsdienstträger haben private Rettungsdienste als „andere Leistungserbringer“ nach der bisherigen Ausschreibungspraxis in NRW bislang nur teilweise berücksichtigt. Die Vergabestellen haben den Großteil der Leistungen unter Berufung auf die Bereichsausnahme an Hilfsorganisationen vergeben. Selbst private Leistungserbringer, welche den Status der Gemeinnützigkeit haben, kamen eher sehr selten zum Zug.

Private Leistungserbringer können prüfen, ob es sich lohnt bereits durchgeführte de-facto-Vergaben vor die Vergabekammer zu bringen. Sie sollten sich aber auch auf anstehende Vergabeverfahren sorgfältig vorbereiten, Konzepte und Unterlagen erarbeiten, Strategien entwickeln, Ausschreibungen aufmerksam verfolgen und sich rechtlich beraten lassen, bereits um Formfehler zu vermeiden.

Hilfsorganisationen

Hilfsorganisationen haben sich auf die voraussichtlich deutlich komplexeren Vergabeverfahren sowie einen stärkeren Wettbewerb einzustellen. Sie sollten sich gegebenenfalls bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen wie auch hinsichtlich dem Umgang mit Altverträgen beraten lassen.

Ausblick

Die vorstehende beschriebene neue Lage kann von vorübergehender Natur sein. Sollte die Entscheidung in dieser Form rechtskräftig werden und gegebenenfalls obergerichtlich bestätigt werden, könnte sich der Landesgesetzgeber in Nordrhein-Westfalen mit der Thematik befassen. Ein Blick über die Landesgrenzen hinweg zeigt auf, wie der Gesetzgeber reagieren könnte.

Sicherlich stellt die Privilegierung gemeinnütziger Organisationen eine, wenn auch radikale Möglichkeit dar.  Dagegen zeigen andere Bundesländer wie Hamburg oder Brandenburg, dass weiterhin private und gemeinnützige Leistungserbringer als Auftragnehmer in Frage kommen.

Bayern hat das Bayerische Rettungsdienstgesetz (BayRDG) dahingehend novelliert, dass zukünftig ausschließlich gemeinnützige Organisationen und Vereinigung beauftragt werden sollen. Ob diese neue Regelung in Bayern einer Überprüfung im Wege der Popularklage zum Bayerischen Verfassungsgerichtshof standhalten wird, bleibt allerdings abzuwarten. Der Vorrang der Hilfsorganisationen wurde bereits 2012 durch den Bayerischen Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2012, 1-VII-10 aufgehoben. Insoweit mehreren sich bereits wieder die Stimmen, die eine Privilegierung gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen im BayRDG als verfassungswidrig beanstanden.

Nicht außer Acht gelassen werden sollte auch das laufende Vertragsverletzungsverfahren Infringement INR (2018) 2272 der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland nach Art. 258 Abs. 1 AEUV betreffend die Bereichsausnahme im Rettungsdienst. Es gibt einen Ausblick darauf, dass selbst die Privilegierung gemeinnütziger Organisationen auf dem Prüfstand stehen könnte.

Fragen zu dem Verfahren

Fragen zu dem Verfahren beantworten Ihnen Rechtsanwalt Dominik Kraft und Rechtsanwalt Dr. Andreas Staufer.