Ein Gesetzentwurf der Staatsregierung beabsichtigt die Aufnahme der Bereichsausnahme in den bayerischen Rettungsdienst. Der Entwurf enthält darüber hinaus Neuregelungen für den Telenotarzt, ein Notfallregister und einen Verlegungsrettungswagen sowie Anpassungen bei der Qualifikation des Personals.

Kurzfassung

Der Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes und des Bayerischen Krankenhausgesetzes vom 4.05.2021 (PDF) beinhaltet Änderungen des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes und des Bayerischen Krankenhausgesetzes. Wesentliche Änderungen sind:

  • Bereichsausnahme zu § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB
  • Compliance-Standards im Rettungsdienst
  • Einführung des Telenotarztes in Bayern
  • Errichtung eines Notfallregisters (NFR)
  • Anpassung fachlicher Qualifikationen
  • Neuregelungen im arztbegleiteten Patiententransport
  • Änderungen im arztbegleiteten Patiententransport
  • Einführung eines Verlegungsrettungswagens (VRTW)

Der nachfolgende Beitrag befasst sich vor allem mit der Bereichsausnahme und der Einführung eines Compliance-Management-Systems im Rettungsdienst. Die enthaltene Kritik an der Bereichsausnahme beschränkt sich auf die – nach der Auffassung des Autors – unzureichende Begründung des Entwurfs.

Bereichsausnahme Rettungsdienst in Bayern

Der Gesetzentwurf enthält Vorgaben für eine Bereichsausnahme im Rettungsdienst. Sie betrifft Notfallrettung und Krankentransport im öffentlichen Rettungsdienst. Nach den Vorgaben des Entwurfs können dann nur noch gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen diese Leistungen erbringen.

Der Gesetzentwurf der Staatsregierung führt hierzu keine Alternativen auf. Bei einer ersten Durchsicht scheint der Problemaufriss des Entwurfs jedoch nicht hinreichend konkretisiert, die Begründung zu indifferent.

Status quo: Vergabe im Rettungsdienst

Nach Art. 13 Abs. 1 BayRDG beauftragen die Zweckverbände für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung (ZRF) freiwillige Hilfsorganisationen oder private Unternehmen mit dem bodengebundenen Rettungsdienst. Die Rettungsdienstträger müssen hierzu unter Beachtung der Absätze 2 bis 5 des Art. 13 BayRDG ein Vergabeverfahren nach den §§ 97 ff. GWB durchführen. Sie bieten die zu vergebenden Konzessionen in einer öffentlichen Ausschreibung an. Dann können sie mit dem Durchführenden einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abschließen.

Der Vorteil: Die Ausschreibung wird nicht nur einem beschränkten Kreis, sondern der Öffentlichkeit bekannt. Hilfsorganisationen wie private Unternehmen können die Ausschreibungsunterlagen prüfen. Sie können die Unterlagen bewerten und sich bewerben. Die Konzessionen werden transparent vergeben. Vermuten Teilnehmer eine Ungerechtigkeit der Vergabe, können sie dies rügen. Und sie können die Vergabe durch die zuständige Vergabekammer prüfen lassen. Das Nachprüfungsverfahren ist darüber hinaus erfahrungsgemäß schnell.

Nach den allgemeinen Grundsätzen sollen Vergabeverfahren transparent, wirtschaftlich und verhältnismäßig sein. Die Teilnehmenden sind grundsätzlich gleich zu behandeln. Die Auftraggeber berücksichtigen Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte.

Die Rettungsdienstträger müssen daher den Leistungsumfang sorgfältig prüfen und beschreiben. Missverständnisse lassen sich im Rahmen von Bieterfragen klären. Die Bewerber wiederum werden sich um das günstigste Angebot bemühen. Dabei geht es nicht nur um das „billigste“ Angebot, wie viele befürchten. Im Gegenteil: Die Träger des Rettungsdienstes können neben dem Preis auch die Konzepte der Bewerber bewerten. Und hinsichtlich der Durchsetzung von Verfahrensmängeln erweist sich das Vergaberecht als durchaus effektiv.

Bereichsausnahme im Rettungsdienst

Die Bereichsausnahme ermöglicht dagegen eine Umgehung der strengen Vorgaben des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die Träger des Rettungsdienstes können auf das streng formale Vergabeverfahren verzichten. Sie müssen dann ein Verfahren entsprechend den allgemeinen Bestimmungen der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) durchführen. Dazu dürfen die Konzessionen ausschließlich von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen vergeben werden. Der Entwurf der Staatsregierung ergänzt hierzu das Auswahlverfahren in Art. 13 Abs. 1 BayRDG um folgenden Satz:

Die Vergabe erfolgt nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 GWB ausschließlich an gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen.

Nachprüfungsverfahren im Rettungsdienst werden von den Beteiligten gefürchtet. Jedoch weisen die zahlreichen Entscheidungen rund um das Urteil des EuGH vom 21. März 2019 (Rechtssache C-465/17) darauf hin, dass hinsichtlich der Beachtung gesetzlicher Vorgaben durchaus Nachholbedarf bestand. Reduzieren lässt sich die Zahl der gerichtlichen Verfahren allein durch die Bereichsausnahme nicht. Bewerbern stehen im Unterschwellenbereich weiterhin Rechtsschutzmöglichkeiten zur Seite. Es bleibt daher abzuwarten, ob die Vergabe tatsächlich schneller und effizienter wird, wie es der Gesetzentwurf auf Seite 33 suggeriert. 

Die Beschränkung auf gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen reduziert letztlich die Zahl der potentiellen Bewerber. Das birgt nicht nur das Risiko einer Vorauswahl.  Sie verhindert auch das Engagement mittelständischer Unternehmer. Nicht nur in der Pandemie, sondern auch bei Katastrophen haben private Unternehmer in Bayern ihre Einsatzbereitschaft mit innovativen Ideen und Potential bewiesen. Sie haben auch gezeigt, dass sie ohne finanzielles Eigeninteresse solidarisch helfen können. Um sich zukünftig im Rettungsdienst zu engagieren, müssen sie sich gemeinnützig strukturieren.

Unklare Problemstellung als Problem

Die nachfolgend geäußerten Bedenken am Gesetzentwurf betreffen den undeutlichen Problemaufriss und die zirkelhafte Begründung. Der Streit um die Privilegierung der Hilfsorganisationen soll an dieser Stelle ausdrücklich kein Thema sein. 

In der Begründung eines Gesetzes sollte nachgewiesen werden, dass der Gesetzentwurf und seine Einzelvorschriften erforderlich und zielführend sind. Außerdem sollen der Sachverhalt dargelegt und die maßgeblichen Erkenntnisquellen genannt werden. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, bleibt dies in dem vorliegenden Gesetzentwurf unklar. 

Der Gesetzentwurf zur Änderung des BayRDG stellt zunächst das Problem wie folgt dar:

Mit Urteil vom 21. März 2019 (Rechtssache C-465/17) hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass sowohl bei der öffentlichen Auftragsvergabe für die Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten in einem Rettungswagen als auch bei der Vergabe des qualifizierten Krankentransports eine Ausnahme von der Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens möglich ist, wenn die Leistungen von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden (sog. Bereichsausnahme). Eine Anwendung der Bereichsausnahme ist in Bayern derzeit nicht möglich, da gemäß Art. 13 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes (BayRDG) mit der Durchführung von Notfallrettung, arztbegleitetem Patiententransport und Krankentransport ausschließlich freiwillige Hilfsorganisationen oder private Unternehmen beauftragt werden können.

Nach dieser Begründung stellt also die fehlende Anwendbarkeit der Bereichsausnahme im BayRDG ein Problem dar. Doch warum? Das Fehlen der Bereichsausnahme ist per se jedoch kein Problem. Die Bereichsausnahme ist nicht zwingend erforderlich; sie ist weder durch das Europarecht noch durch bundes- oder verfassungsrechtliche Vorgaben geboten. Der Rettungsdienst funktioniert in Bayern mit freiwilligen Hilfsorganisationen und privaten Unternehmen. Die Auswahlverfahren sind trotzdem möglich; das Vergaberecht findet Anwendung.

Es muss dem Verfasser des Gesetzentwurfs also um etwas anderes gehen, möglicherweise um die Vermeidung des Vergaberechts oder den Vorrang gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen. Diese Vermutung jedenfalls lässt sich aus der Begründung herleiten. Dennoch vermeidet der Entwurf einen konkreten Bezug.

Bereichsausnahme nicht geboten

Anders als der Entwurf auf Seite 44 möglicherweise suggeriert, ist die Bereichsausnahme keinesfalls zwingend. Der Entwurf schreibt: „Hierzu wurde mit Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 21. März 2019 (Rechtssache C-465/17) festgestellt, dass die Notfallrettung der sog. Bereichsausnahme unterliegt; für den Krankentransport gilt dies ebenfalls, wenn (…). Es soll von der Bereichsausnahme Gebrauch gemacht werden. Die Vergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfolgt an gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen.“ Das lässt sich so den Ausführungen des EuGH im Urteil vom 21. März 2019 (Rechtssache C-465/17) jedoch nicht entnehmen.

Nach Art. 10 2014/23/EU gilt die Richtlinie nicht für Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Dieser Bereich wird also von der Konzessionsvergabe nach dieser Richtlinie ausgenommen – die so genannte Bereichsausnahme. In Bayern jedoch erbringen nicht (nur) gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen den Rettungsdienst, sondern eben auch freiwillige Hilfsorganisationen und private Unternehmen. Die Richtlinie 2014/23/EU findet daher grundsätzlich Anwendung. 

Das heißt: Die Beschränkung auf gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen ermöglicht die Bereichsausnahme. Der Gesetzgeber wird aber nicht zur Beschränkung auf gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen gezwungen.

Damit stellt sich die Frage:
Was bezweckt der Entwurf mit der Bereichsausnahme?

Gesetzgeberischer Zirkelschluss und das Hilfsorganisationenprivileg

Der Entwurf sieht im Ergebnis eine Beschränkung auf gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen vor. Das sind im Wesentlichen die Hilfsorganisationen, soweit sie die Voraussetzungen an die Gemeinnützigkeit erfüllen. Das können aber auch gemeinnützige Unternehmen sein. Nicht gemeinnützige Unternehmen bleiben außen vor.

Enthält der Entwurf also den Versuch, das ehemalige Hilfsorganisationenprivileg mit der Bereichsausnahme zu begründen?

Mit dieser Problematik hatte sich der Bayerische Verfassungsgerichtshof vor nahezu zehn Jahren beschäftigt. Damals hatte er mit Urteil vom 24.05.2012, Vf . 1 – VII – 10 entschieden:

Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayRDG verstößt gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 101 BV) und ist nichtig, soweit Dritte nur dann mit der bodengebundenen Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen beauftragt werden können, wenn die Hilfsorganisationen zur Übernahme des Auftrags nicht bereit oder in der Lage sind. Die sich hieraus ergebende Vorrangstellung der Hilfsorganisationen hat für Dritte die Wirkung einer objektiven Berufszugangsvoraussetzung. Sie ist zur Sicherstellung einer flächendeckenden, effektiven und wirtschaftlichen Versorgung mit rettungsdienstlichen Leistungen nicht erforderlich, da dieses Gesetzesziel auch erreicht werden kann, wenn Dritte gleichrangig in das Auswahlverfahren nach Art. 13 Abs. 3 BayRDG einbezogen werden.

Auch der vorliegende Entwurf scheint die Grundrechtsbeschränkung privater Unternehmer nicht wirklich zu rechtfertigen. Es besteht zunächst kein Erfordernis, die Durchführenden auf gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen zu beschränken. Damit lassen sich zwar die formellen Anforderungen der §§ 97 ff. GWB umgehen. Der Grund hierfür kann aber wiederum nur die Beschränkung auf  gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen sein. Der Entwurf versucht in seiner Begründung den berühmten Zirkelschluss: Kaffee ist anregend, weil er eine anregende Wirkung hat. 

Tatsächlich setzt sich der Entwurf zwar mit der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 24. Mai 2012 (Aktenzeichen Vf. 1-VII-10) auseinander. Er weist in seiner Begründung auch auf den beabsichtigten Eingriff in die Berufsfreiheit hin. Dazu beruft er sich auf den spezifischen Charakter der in den Rettungsdienst eingebundenen gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen in Bayern; dieser müsse gewahrt bleiben. Spezifisch am bayerischen Rettungsdienst ist aber die Beteiligung privater Unternehmen – und das bereits seit fast vierzig Jahren. Durch die Beteiligung privater Unternehmen wuchsen Initiativen wie das Medizinische Hilfswerk (MHW). Der bayerische Rettungsdienst erweist sich als innovativ und offen für neue Organisationsformen. Die Beschränkung auf gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen bewahrt also nicht den spezifischen Charakter des bayerischen Rettungsdienstes, sie verändert ihn. Mit dieser Veränderung wahrt der Entwurf also nicht den spezifischen Charakter des Rettungsdienstes. Der Entwurf sucht auch keine Verknüpfung zum Katastrophenschutz. Er nimmt keinen wesentlichen Bezug auf das Ehrenamt. 

Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hatte in seinem Urteil vom 24.05.2012 bereits darauf hingewiesen, dass Eingriff in die Berufsfreiheit nur unter zwei Bedingungen Bestand haben kann.

  1. Die Regelung muss den Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts bezwecken, dem der Vorrang vor der Freiheit des Einzelnen, im Beruf des Rettungsdienstunternehmers tätig zu werden, einzuräumen ist. Dabei müssen die Gefahren, von denen das Gemeinschaftsgut bedroht ist, schwer sowie nachweisbar oder wenigstens höchstwahrscheinlich sein.
  2. Die angegriffene Regelung muss als Mittel zur Abwehr dieser Gefahren unentbehrlich sein.

Der Entwurf lässt bereits nicht erkennen, weshalb das bisherige Modell bestehend aus freiwilligen Hilfsorganisationen und privaten Rettungsdiensten diesen Schutz nicht (mehr?) gewährleistet. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum die Regelung zur Abwehr der – nicht näher thematisierten – Gefahr unentbehrlich sein soll. 

Vermeintliche Verfahrensbeschleunigung

Als weitere Begründung für die Bereichsausnahme weist der Entwurf auf eine mögliche Verfahrensbeschleunigung hin. Weitere Erläuterungen und Nachweise hierzu jedoch fehlen völlig. Der Gesetzentwurf legt die Erkenntnisquellen nicht offen. Eine Unterschwellenvergabe trägt auch nicht zwingend zur Verfahrensbeschleunigung bei. Es kann jedoch nicht der gesetzgeberische Wille sein, Vorgaben des Vergaberechts zu umgehen, um sich dieser Verfahrensart schlicht zu entledigen.

Zudem dürfte die Verfahrensbeschleunigung kaum als Begründung für einen massiven Grundrechtseingriff in die Berufsfreiheit der Unternehmer gereichen. Zumal als milderes Mittel in Betracht käme, für die interimsweise Überbrückung kurzdauernde Konzessionen zu vergeben. Wir erinnern uns: Die angegriffene Regelung muss als Mittel zur Abwehr dieser Gefahren unentbehrlich sein. Auch insoweit scheint eine Beschränkung auf gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen nicht erforderlich.

Popularklage und weiterer Rechtsschutz

Sollte sich der Entwurf durchsetzen, sind Rechtsmittel nicht ausgeschlossen.

Jeder kann nach Art. 55 Abs. 1 VfGHG die Verfassungswidrigkeit einer Rechtsvorschrift des bayerischen Landesrechts durch Beschwerde beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof geltend machen. Darüber hinaus können Betroffene die Verfassungswidrigkeit landesrechtlicher Normen im Rahmen gerichtlicher Verfahren rügen.

Umwandlung in gemeinnützige Organisation

Sollte der Entwurf umgesetzt werden, bleibt die Möglichkeit der Umwandlung in eine gemeinnützige Organisation bzw. Vereinigung. Grundsätzlich können sämtliche juristische Personen vom Verein bis zur GmbH gemeinnützig sein. Eine Umwandlung oder gegebenenfalls Neugründung von Unternehmen kann Anpassungen im Gesellschaftsvertrag bzw. in der Satzung erfordern. Darüber hinaus sind neben den gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten zwingend auch die steuerliche Auswirkungen zu eruieren. Bei natürlichen Personen und Personengesellschaften sind gegebenenfalls komplexere rechtliche Gestaltungen erforderlich.

Organisationen oder Vereinigungen sind nach der neuen Definition in Art. 2 Abs. 14 BayRDG n.F. dann gemeinnützig, wenn

  1. ihr Ziel in der Erfüllung sozialer Aufgaben besteht, sie nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind und sie etwaige Gewinne in die soziale Aufgabe reinvestieren,
  2. sie eine gemeinnützige Organisationsstruktur mittels eines Feststellungsbescheides nach § 60a der Abgabenordnung oder einer anderen gleichwertigen Bescheinigung nachweisen können oder
  3. sie die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erfüllen.

Die Neuregelungen sollen zum 01.07.2022 in Kraft treten. Dies soll „allen Durchführenden des Rettungsdienstes ausreichend Zeit für gegebenenfalls notwendige Umwandlungen der bisherigen Hilfsorganisationen oder privaten Unternehmen in gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen (.) gewähren“, Seite 71. 

Die Frist ist für eine Umwandlung in eine gemeinnützige Organisation oder Vereinigung auch erforderlich und sportlich. Nicht nur private Unternehmen, sondern auch Hilfsorganisationen und ihre Unternehmen müssen zeitnah die Anforderungen an die Gemeinnützigkeit prüfen. 

Compliance im Rettungsdienst

Die Prüfung der Gemeinnützigkeit wird für bayerische Rettungsdienste nicht die einzige Aufgabe sein. Der bayerische Gesetzgeber verpflichtet die Organisationen und Vereinigungen zudem zur Einführung eines Compliance-Management-Systems im Rettungsdienst.

Die Durchführenden haben nach der Vorstellung der Staatsregierung künftig ein Konzept zur Einhaltung zeitgemäßer Standards für Maßnahmen, Strukturen und Prozesse zur Sicherstellung von Regelkonformität – Compliance-Management-System (CMS) – vorzulegen. Auch dieses sollten die Organisationen und Vereinigungen im Bayerischen Rettungsdienst zeitnah angehen.

Das Compliance-Management-System erleichtert die Einhaltung und laufenden Überprüfung der Verpflichtung zur Regelkonformität. Es enthält Mechanismen zur Einhaltung von Gesetzen. Darüber hinaus enthält es Standards zum Umgang der Mitarbeiter untereinander und zu Dritten sowie Regelungen zur Prävention von Diskriminierung und Korruption. Gegebenenfalls umfasst es auch ethische Leitlinien.  


Die weiteren Änderungen zu Telenotarzt, Verlegungsrettungswagen (VRTW) und Qualifikation sind für einen späteren Beitrag vorgesehen.