Das Oberlandesgericht Hamburg hatte am 16.04.2020 über die Frage der Bereichsausnahme im Rettungsdienst zu entscheiden. Nach der Auffassung des Vergabesenats am Hanseatischen Oberlandesgericht kann diese in Hamburg Anwendung finden – muss aber nicht.

OLG Hamburg, Beschluss vom 16.04.2020 – 1 Verg 2/20

In dem entschiedenen Fall wandte sich die Antragstellerin – eine im Rettungsdienst tätige gemeinnützige GmbH – gegen die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags über die Durchführung der Notfallrettung im öffentlichen Rettungsdienst. Hamburg hatte ein verwaltungsrechtliches Auswahlverfahren durchgeführt und das Bewerbungsverfahren national bekannt gegeben. Dabei hatte die Stadt darauf hingewiesen, dass die Vergabe an gemeinnützige Organisationen beabsichtigt sei. Zudem wäre die Mitwirkung im Katastrophenschutz erforderlich. Der Vertragswert war mit 100.000.000 Euro beziffert. Die Antragstellerin rügte das Verfahren in mehreren Punkten.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin allerdings zurück. Im Rahmen der sofortigen Beschwerde entschied dann auch das Hanseatische Oberlandesgericht, dass der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht gegeben sei. Die Ausschreibung falle unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, unterliege damit insgesamt nicht dem vierten Teil des GWB und damit auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht den Regelungen der §§ 155 ff. GWB. So jedenfalls sei – anders als beispielsweise in Bayern oder Niedersachsen – die Rechtslage nach dem Hamburger Rettungsdienstgesetz (HmbRDG)

Hinsichtlich der Einzelheiten verweise ich auf die Entscheidung. Ich will aber die Gelegenheit nutzen, noch einmal die Grundzüge der Bereichsausnahme im Rettungsdienst darzustellen.

Vergaberecht im Rettungsdienst

Grundsätzlich sieht das Vergaberecht bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen ein Vergabeverfahren im Wettbewerb vor. Öffentliche Auftraggeber haben ein transparentes Verfahren durchzuführen. Sie haben die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Das gilt – so der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 21.03.2019 – Rechtssache C-465/17 – auch im Rettungsdienst.

Bereichsausnahme Rettungsdienst

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sieht dafür Ausnahmen vor, die umstrittene Bereichsausnahme. In § 107 GWB sind Fälle geregelt, in denen das Vergaberecht eben keine Anwendung finden soll. Nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB sind dies

  • Dienstleistungen des Katastrophenschutzes des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr,
  • die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und
  • die unter im Gesetz konkret genannte Referenznummern fallen,
  • ausgenommen Krankenwagen zur Patientenbeförderung

Das Gesetz definiert als gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind. Der EuGH beanstandet an dieser Stelle das fehlende Erfordernis der Gemeinnützigkeit nach deutschem Recht, das allerdings das europäische Recht voraussetze (EuGH aaO Rz. 53).

Wann findet die Bereichsausnahme Anwendung?

Wann die Bereichsausnahme Anwendung findet, bestimmen letztlich die Regelungen im jeweiligen Landesrecht.

Hamburg: Mitwirkung im Rettungsdienst

Nach. § 14 HmbRDG kann die zuständige Behörde Leistungserbringer mit Aufgaben des öffentlichen Rettungsdienstes beauftragen. Das gilt sowohl für gemeinnützige Organisationen wie für Private. Den Kreis der Leistungserbringer kann die Behörde jedoch beschränken – und zwar auf

  1. gemeinnützige Organisationen im Sinne des § 107 Absatz 1 Nummer 4 GWB und
  2. deren Mitwirkung im Katastrophenschutz der Freien und Hansestadt Hamburg die zuständige Behörde zugestimmt hat.

Insoweit bedarf es nach Auffassung des OLG Hamburg der Ermessensausübung der zuständigen Behörde im Einzelfall. Diese müsse entscheiden, ob eine Ausschreibung auf gemeinnützige Organisationen beschränkt oder aber ein förmliches Vergabeverfahren unter Einschluss privater Anbieter durchzuführen sei. Nur im Falle der Beschränkung sei das Vergabeverfahren ausgeschlossen; andernfalls fände die Bereichsausnahme keine Anwendung.

Rechtsfolge der Bereichsausnahme ist unter anderem der Ausschlusses des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen. Damit ist der Rechtsschutz gegen eine Entscheidung nicht ausgeschlossen.

Rechtsschutz im Auswahlverfahren

Zwar findet dann das Vergaberecht nach dem GWB bei einer ermessensfehlerfreien Beschränkung auf gemeinnützige Organisationen keine Anwendung, wohl aber das Verwaltungsrecht. Die Entscheidung über die Beschränkung der auswahlfähigen Leistungserbringer wie auch die Auswahl eines Mitbewerbers kann daher weiterhin vor den Verwaltungsgerichten überprüft werden.

Ist das Verfahren vor den Vergabekammer nicht statthaft, können die Vergabesenate nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG auf den Rechtsweg zu den öffentlich-rechtlichen Fachgerichtsbarkeiten verweisen, so das OLG. Die Verweisung von den Verwaltungsgerichten an die Vergabekammern ist dagegen nicht möglich.

Gemeinnützigkeit im Rettungsdienst

Private Unternehmer können – sofern nicht bereits geschehen – eine Änderung in eine gemeinnützige Gesellschaft in Betracht ziehen. Dabei sind die Vor- und Nachteile mit Bedacht abzuwägen.

Das Hamburger Rettungsdienstgesetz unter rettungsdienstgesetz.de

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