Rettungsdienst: Wieder ein Vergabeverfahren vor dem EuGH

Ist die Bereichsausnahme in den Vergaberichtlinien auch auf die deutschen Hilfsorganisationen anwendbar? Sind die Hilfsorganisationen gemeinnützige Organisationen? Das wird sich vor dem Europäischen Gerichtshof, kurz EuGH, entscheiden; das OLG Düsseldorf legt vor.

OLG Düsseldorf, Sitzung vom 15.02.2017 – VII Verg 34/16

Wie der SK Verlag, das Unternehmen Falck und die Stadt Solingen über die Sitzung der Kammer des OLG Düsseldorf am 15.02.2017 berichten, legt der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf erneut eine vergaberechtliche Frage dem EuGH vor. Diesmal betrifft es die neue Bereichsausnahme im Rettungsdienst nach § 107 Abs. 1 GWB. Das war zu erwarten; wir hatten an dieser Stelle bereits öfters entsprechende Vermutungen geäußert.

Konkret geht es um ein Nachprüfungsverfahren einer Vergabe rettungsdienstlicher Leistungen (Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport) durch die Stadt Solingen. Sie hatte ein Auswahlverfahren statt eines Vergabeverfahrens durchgeführt, private Rettungsdienste an diesem nicht beteiligt. Die Rettungsdienstleistungen vergab sie schließlich an zwei Hilfsorganisationen: im Los 1 an den ASB und im Los 2 an das DRK. Dagegen klagte ein privates Rettungsdienstunternehmen im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer (VK) Rheinland. Die VK Rheinland bestätigte zunächst die Rechtsauffassung der Stadt Solingen; sie sah sich angesichts der Bereichsausnahme selbst als unzuständig für das Verfahren, VK Rheinland, Beschluss vom 19.08.2016 – VK D – 14/2016–L (Volltext). Sie bezog sich dabei auch auf § 2 Abs. 1 RettG NRW. Notfallrettung und Hilfeleistung für Verletzte und Kranke bei außergewöhnlichen Schadensereignissen war nach Auffassung der Vergabekammer unter Berücksichtigung der erwähnten CPV-Nummern unter die Bereichsausnahme zu subsumieren. Selbst unter Berücksichtigung der Entscheidungen des EuGH vom 28.01.2016, C 50/14 [CASTA] und vom 11.12.2014, C·113/13 [Spezzino] sei nicht anders zu entscheiden.

Nach der Einlegung von Rechtsmitteln ging das Verfahren nun in zweiter Instanz an das zuständige Oberlandesgericht in Düsseldorf. Parallel hierzu wehrt sich der Malteser Hilfsdienst vor dem dortigen Verwaltungsgericht gegen die Entscheidung der Stadt Solingen. Wenn die Vergabekammern unzuständig sein sollten, wäre das nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO tatsächlich der richtige Rechtsweg. Die Frage allerdings ist offen.

Bereichsausnahme im Rettungsdienst

Bei dem Rechtsstreit geht es um die so genannte Bereichsausnahme. Nach § 107 Abs. 1 GWB sind die Regelungen des vierten Teils über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen in bestimmten gesetzlichen Fällen nicht anzuwenden; sie sind also vom Bereich der Vergabe ausgenommen – deswegen der Begriff Bereichsausnahme. Zu diesen gesetzlichen Fällen zählen nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden (…), mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung.

Doch was sind gemeinnützige Organisationen? Fallen die deutschen Hilfsorganistionen darunter?

Abweichend vom Wortlaut des Art. 10 h) Richtlinie 2014/23/EU (Konzessionsvergabe) und des Art. 10 h) Richlinie 2014/24/EU (Auftragsvergabe) definiert der deutsche Gesetzgeber gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen insbesondere als Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind. Doch das ist nicht die „europäische Textfassung“, sondern eine deutsche Erweiterung. Die deutsche Fassung ist daher nach europarechtlichen Maßstäben zu bewerten. Zweifel bestehen, ob die deutschen Hilfsorganisationen als gemeinnützige Organisationen im Sinne der Vergaberichtlinien gelten. Wenn nicht, wären sie gegenüber privaten Unternehmen nicht zu priviligieren.

Der Fall Spezzino – Italien – ein Anhaltspunkt?

Anhaltspunkte darüber, was eine Freiwilligenorganisation ist, gibt es bereits. Der EuGH hatte sich vor gut einem Jahr zur Direktvergabe sozialer Dienstleistungen an Freiwilligenorganisationen unter Berücksichtigung der Art. 49, 56 AEUV und der alten Richtlinie 2004/18/EG geäußert, EuGH, Urteil vom 11.12.2014, C·113/13 [Spezzino]. Zu prüfen hatte er eine italienische Regelung zur Vergabe von dringenden Krankentransport‑ und Notfallkrankentransportdiensten. Nach Art. 3 Legge n. 266 – Legge-quadro sul volontariato ist eine Freiwilligenorganisation eine Organisation, die zu dem Zweck gegründet wurde, eine Freiwilligentätigkeit auszuüben, und zwar maßgeblich und überwiegend durch den persönlichen, freiwilligen und kostenlosen Einsatz ihrer Mitglieder, und darf eine derartige Organisation lediglich in dem Maß auf abhängig oder selbständig Erwerbstätige zurückgreifen, als es für ihren geregelten Betrieb oder für eine Qualifizierung oder Spezialisierung der Tätigkeit erforderlich ist.

Der EuGH entschied im Fall Spezzino, dass die Erbringung von dringenden Krankentransport‑ und Notfallkrankentransportdiensten vorrangig und im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung an die unter Vertrag genommenen Freiwilligenorganisationen vergeben werden kann, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt, auf denen diese Regelung beruht. Die Freiwilligenorganisationen dürften, wenn sie in diesem Rahmen tätig werden, keine anderen Ziele verfolgen und mit ihren Leistungen keinen Gewinn erzielen – unbeschadet der Erstattung der variablen, festen und ständigen Kosten, die zur Erbringung dieser Leistungen erforderlich sind – und ihren Mitgliedern keine Gewinne einbringen. Darüber hinaus sei der Rückgriff auf Erwerbstätige zwar zulässig. Die Tätigkeit der Freiwilligenorganisationen darf allerdings nur in dem Maß von Erwerbstätigen ausgeübt werden, wie es für ihren geregelten Betrieb erforderlich ist. Bei der Erstattung der Kosten sei darauf zu achten, dass nicht etwa unter dem Vorwand einer Freiwilligentätigkeit ein Erwerbszweck, und sei es nur indirekt, verfolgt wird.

Der Fall Casta – Italien

Mit Urteil vom 28.01.2016, C 50/14 [CASTA] verdeutlichte der EuGH noch einmal die europarechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit einer Bevorzugung von Freiwilligenorganisationen. Er stellte zunächst fest, dass „der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beitragen“ müsse. Ferner seien Grenzen für die Ausübung dieser Tätigkeiten Grenzen festzulegen. „Diese Grenzen müssen allerdings gewährleisten, dass die genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten im Verhältnis zur Gesamtheit der von diesen Organisationen ausgeübten Tätigkeiten geringfügig sind und deren freiwillige Tätigkeit unterstützen.“

Zusammengefasst: Freiwilligenarbeit vor Erwerbstätigkeit zum Wohle der Solidarität und Haushaltseffizienz.

In diesem Punkt ist folgendes zu beachten: Es ist grundsätzlich möglich, die Bereiche Rettungsdienst, Sanitätsdienst und Katastrophenschutz organisatorisch und wirtschaftlich voneinander zu trennen. Unbestritten ist, dass die Bereiche sinnvollerweise zusammenarbeiten. Das ändert aber nichts an der Möglichkeit der organisatorischen Trennung. Auch in anderen Wirtschaftszweigen bewerkstelligen Unternehmen die Zusammenarbeit ihrer Betriebe, um Synergien zu nutzen. Betrachtet man nunmehr den Bereich Rettungsdienst isoliert, so überwiegt zunehmend die sozialversicherungspflichtige haupt- bzw. nebenberufliche Beschäftigung. Diese Tendenz hat sich mit dem Notfallsanitäter und einer zunehmenden Professionalisierung noch verstärkt.

Zu klären ist dennoch, ob Hilfsorganisationen in Deutschland den Rettungsdienst überwiegend mit Freiwilligen und nur soweit erforderlich mit Erwerbstätigen bestreiten, um die Solidarität und Haushaltseffizienz zu fördern.

Fortgang des Verfahrens

Laut SK Verlag sieht der Vorsitzende Richter Heinz-Peter Dicks „bei der deutschen Bereichsausnahme eine Reihe grundsätzlicher und strittiger Fragen, die durch den Europäischen Gerichtshof geklärt werden müssten. Insbesondere sei zu prüfen, ob die Hilfsorganisationen als gemeinnützig in Verbindung mit § 107 Abs. I Nr. 4 GWB gelten und ob der Rettungsdienst tatsächlich stark von Ehrenamtlichen geprägt sei.“ Dazu müssten die Hilfsorganisationen Bilanzen und Personalstrukturen offenlegen. „Eine formale Entscheidung soll am 22. Februar 2017 ergehen“, so der SK Verlag weiter.

Spannend wird die Frage sein, ob auch steuerlich privilegierte gemeinnützige Unternehmen von privaten Rettungsdiensten unter den Schutz der Bereichsausnahme fallen.

Dr. Andreas Staufer

Dr. Andreas Staufer

Rechtsanwalt Dr. Staufer ist Fachanwalt für Medizinrecht und IT-Recht.
Zu seinen Schwerpunkten zählen eHealth, LegalTech und Datenschutz.
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